Em decorrência do fim da relação conjugal, dá-se início a fase rodeada por incertezas e descargas emocionais quando se trata do assunto de guarda e visitação dos filhos menores. Ainda motivados por aspectos emocionais, muitos genitores acabam transferindo as questões que dizem respeito à dissolução da relação afetiva entre eles, para uma verdadeira batalha para decidir-se quem exercerá guarda e quem será responsável pelo pagamento de alimentos e fará visitação dos filhos.
Observando esse movimento da sociedade, o legislador infraconstitucional optou por alterar o Código Civil vigente, para adotar como modalidade ordinária a guarda compartilhada dos filhos menores.
Prezando pelo melhor interesse da criança e do adolescente, a guarda deve ser atribuída à medida em que os pais não se limitem ao direito de ter os filhos mais próximos, mas sim à responsabilidade de zelar, cuidar e proteger os filhos a todo o tempo e em todos os sentidos, por quanto tempo for necessário o referido cuidado.
Por mais que historicamente o Direito Civil positivado tenha estabelecido que a guarda dos filhos seria concedida de forma apenas unilateral, limitando o outro genitor à visitação e à prestação de alimentos, observou-se que a ruptura da relação dos pais, sendo atrelada a transformá-los em provedor e mantenedor acabava fazendo da guarda uma associação traumática aos filhos.
Notando que a guarda unilateral para alguns casos não seria a mais indicada, por justamente acabar tirando do menor a convivência mais próxima com um dos genitores, o Direito de Família contemporâneo vem adotando cada vez mais o mecanismo do compartilhamento da guarda entre os pais[i].
Exemplo de harmonia do Direito com a Psicologia, a Lei 11.698, de 13/06/2008, promoveu a já citada alteração dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, de forma que passou a priorizar a guarda de forma compartilhada, sendo fixada por requerimento consensual das partes ou por decisão direta do magistrado, após ouvido o Ministério Público. Desta forma, a guarda compartilhada que os pais exerciam quando ainda existente a relação conjugal, será mantida, com algumas alterações práticas advindas do rompimento da vínculo matrimonial dos genitores.
O compartilhamento da guarda faz com que a criança ou o adolescente consigam ter convivência simultânea com ambos os genitores, concomitantemente partilhando do dia a dia dos dois lares; atribuindo aos pais paridade de condições e de direitos sobre os filhos.
Funciona da seguinte forma: os filhos terão um lar principal, onde se relacionarão com vizinhos, colégio, atividades extracurriculares, dentre outros. Simultaneamente, terão o mesmo índice de convivência com o lar do outro genitor, partilhando o cotidiano nas duas casas.
Geralmente a semana é dividida, ficando os filhos no lar de um dos genitores de domingo a quarta, e do outro genitor de quinta a domingo, por exemplo. Alternando-se conforme as necessidades de cada caso, podendo ser fixado o prazo de 15 dias na casa de cada um, ou da forma que melhor se adequar, tendo sempre em mente o melhor interesse da criança e do adolescente.
Paulatinamente absorvido em caráter ordinário pelo Direito de Família, ao regime da guarda compartilhada enfrenta um desafio posto pelas diversas medidas para conter a disseminação da pandemia de COVID-19, dentre elas o isolamento social.
Neste sentido, tem crescido cada vez mais o pedido de suspensão temporária na alternância de lares compartilhados, e de visitações, no caso da guarda unilateral.
Discute-se aqui a dosagem dos princípios em cada caso concreto, quando é mais pulsante a proteção à saúde das partes envolvidas, evitando-se o contágio e, quando a convivência familiar se sobressairá aos riscos.
Tem-se como exemplo dois casos concretos, o primeiro julgado pela 4ª Vara de Família da Comarca de Salvador, entendendo a magistrada pela suspensão das visitas do genitor tendo em vista que o menor é portador de doença respiratória grave e asmático, e que a genitora também é do grupo de risco.
Entendeu a juíza que o pai tem descumprido as orientações da Organização Mundial de Saúde e Decretos Públicos, submetendo o menor a contato com pessoas e, consequentemente, encontrando-se mais suscetível à contaminação. Em paralelo, a magistrada evidenciou a importância na manutenção da convivência paterna de forma virtual. Importante frisar que em sua ponderação, a decisão destacou que o melhor interesse e a proteção integral do menor prevaleceram sobre a convivência familiar de forma pessoal.
Já no segundo caso, julgado pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sobressaiu-se o princípio da corresponsabilidade e da proteção integral, entendendo o Desembargador Relator que mesmo a genitora trabalhando no Centro de Material e Esterilização de um Hospital, por si só não acarretaria na suspensão do regime de guarda compartilhada. Acrescentou o desembargador que a genitora não trabalhava em contato com pacientes ou pronto-atendimento, e que a permanência dos menores por tempo indefinido na casa de um só genitor poderia trazer consequências danosas para sua segurança e desenvolvimento.
Mesmo tão diferentes, as duas decisões possuem um ponto em comum, que é de tentar resolver esse tipo de conflito da forma mais pacífica possível, tendo em vista que todas as partes almejam alcançar o mesmo objetivo, qual seja, proteger seus filhos. Desta forma, as decisões levam em consideração cada caso, aplicando-se medidas adequadas à peculiaridade de cada caso.
Esta nova dinâmica tem alterado os regimes de guarda e visitação em todo o país, devendo ser sempre preponderante a harmonia entre os genitores no momento de qualquer alteração, prezando sempre pela saúde física e psíquica dos menores, deixando para o Poder Judiciário somente as situações que visem tutelar a proteção aos mais vulneráveis; confiando-se no bom senso e amadurecimento dos genitores.
Conforme bem colocado pela magistrada Angela Gimenez em seu artigo publicado em 09.05.2020 no site Conjur[ii]:
“(...) As famílias nos seus múltiplos formatos têm como base a convivência, direito constitucionalmente amparado, devendo os seus integrantes serem os protagonistas de seus projetos de felicidade, deixando para o Judiciário apenas as situações de proteção às vulnerabilidades. Os filhos devem ser cuidados e protegidos por seus dois genitores. Essa convivência compartilhada deve significar um espaço valioso de humanização das novas gerações. O modelo passado de negligência ao convívio amplo já demonstrou seus severos prejuízos.
“Há de se amadurecer... e esse é o momento. Com a pandemia percebemos nossa finitude e submissão às intempéries da vida. Mudemos! O porvir é hoje.”
Desta forma, por conta de desdobramentos e readaptações no cotidiano gerados pela pandemia, o Direito de família também busca harmonia nas relações entre pais neste momento, trazendo às famílias mais opções para que seja mantida a simetria parental.
Julia Dellatorre Segaloto
[i] FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil – Famílias. Salvador: JusPodium, 2018, pp. 694-707 [ii] https://www.conjur.com.br/2020-mai-19/angela-gimenez-guarda-filhos-tempos-pandemia